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Oser réformer la constitution pour contrer le droits-de-l’hommisme.

Par Jean-Éric Schoettl (*)

Le “fondamentalisme droits-de-l’hommiste” imprègne la sphère juridictionnelle au point de paralyser en grande partie l’action publique. Pour desserrer ce corset, la République doit reconfigurer l’État de droit en opérant au sommet de la hiérarchie des normes : Constitution et traités internationaux.

Lorsqu’on parle, comme aujourd’hui, de mieux armer juridiquement la société contre l’islamisme ou la délinquance, on n’entend pas abolir l’État de droit, mais déplacer les curseurs dans les limites de cet État de droit. Les curseurs entre sécurité et liberté, entre intérêt général et droits individuels, doivent pouvoir être déplacés en fonction des circonstances (terrorisme, épidémies…). Quoi de plus normal ? Au demeurant, depuis une quinzaine d’années, quelques déplacements de curseur ont été réalisés (en suscitant toujours d’âpres débats) en faveur de l’intérêt général et des disciplines collectives : prohibition des signes religieux ostentatoires à l’école, prohibition de l’occultation du visage dans l’espace public, loi renforçant la sécurité intérieure du 30 octobre 2017 (qui pérennise certains aspects de l’état d’urgence antiterroriste), législation sur la crise sanitaire.

L’intérêt général en retrait face à l’influence du droits-de-l’hommisme

Un assez large consensus se dégage aussi aujourd’hui pour que le projet de loi en cours de préparation contre l’islamisme déplace encore sensiblement ce curseur. Tout cela devrait paraître évident, mais cela ne l’est pas dans la France contemporaine. Le déplacement du curseur dans le sens de l’intérêt général est en effet bloqué par un fondamentalisme droits-de-l’hommiste, minoritaire dans l’opinion mais influent dans le monde politique, médiatique, associatif et au sein même des institutions. Ce fondamentalisme opère au niveau idéologique, mais également au niveau juridictionnel, ce qui est moins connu.

C’est un simple constat : nos cinq cours suprêmes (trois nationales et deux supranationales), sur la base des énoncés souvent vagues figurant dans nos chartes des droits fondamentaux (Constitution et traités), censurent fréquemment tout déplacement du curseur privilégiant la sécurité collective ou l’ordre public. Elles le font sur le fondement d’une conception abstraite des droits de l’homme, donnant lieu à une jurisprudence impressionniste qui ne fait pas la part belle à l’intérêt général.

Quelques exemples au hasard, pour le seul Conseil constitutionnel (CC) : la décision du 4 avril 2019 relative à la loi “anti-casseurs”, censurant complètement un article visant à purger les manifestations de leurs éléments radicaux (qui permettait pourtant de garantir le droit de manifester tout en sauvegardant l’ordre public), ou celle du 7 août 2020, censurant la mesure de sûreté (pourtant très encadrée) prévue à l’égard des personnes condamnées pour actes terroristes à la fin de leur peine. Si elle s’est amplifiée au cours des dernières années, la tendance n’est pas récente : en décembre 1993, le Conseil censurait déjà, au nom de la protection de la vie privée et familiale, les perquisitions de nuit au domicile des personnes sérieusement suspectées de menées terroristes.

Modifier la Constitution ainsi que les traités internationaux pour seule solution 

Compte tenu de l’interprétation faite par le CC de la Constitution, seule une modification de celle-ci permettrait, par exemple, à la France de placer en rétention administrative les radicalisés ; de plafonner les flux migratoires ; de donner une portée normative à tout ce que la laïcité à la française comporte de coutumier, notamment la discrétion religieuse dans l’espace public et sur les lieux de travail ; de faire pratiquer des contrôles d’identité par les forces de l’ordre sans avoir à recueillir un agrément judiciaire préalable et sans se voir reprocher un délit de faciès du seul fait que les personnes contrôlées font partie d’une minorité visible ; ou de mettre fin, au profit du juge administratif, à la double intervention des deux ordres de juridiction en matière d’éloignement des étrangers.

Seule une modification du droit européen permettrait à la France de rétablir des contrôles frontaliers permanents ; de placer rapidement en centre de rétention administrative les étrangers en situation irrégulière ne présentant pas des garanties de représentation suffisantes ; ou d’édicter des obligations de neutralité religieuse sans se voir taxée d’atteinte à la liberté religieuse ou de discrimination indirecte. Seule une suspension de son adhésion à la convention de Genève permettrait à la France de refouler un trop-plein de demandeurs d’asile.

La Constitution prévoit sa propre révision (article 89). Il y a été assez de fois recouru depuis trente ans pour qu’on ne puisse prétendre que c’est insurmontable. S’agissant des traités, c’est plus compliqué. Pour la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, la France pourrait rétablir la réserve qu’elle avait initialement faite (et levée en 1981) au recours individuel devant la cour de Strasbourg. S’agissant de la Cour de justice de l’Union européenne, les traités européens pourraient être modifiés pour priver de valeur normative la Charte européenne des droits fondamentaux et exclure la compétence de la Cour dans les domaines régaliens. Mais il faut aussi revoir les directives européennes qui sacrifient par trop la souveraineté ou la sécurité nationales à l’intransigeance droits-de-l’hommiste.

Envisager des « options fortes »

Au-delà même des problèmes de sécurité, comment résoudre la contradiction lancinante entre souveraineté populaire, incarnée par la démocratie représentative, et démocratie des droits, incarnée par les cours suprêmes ? Une option forte serait de supprimer la question prioritaire de constitutionnalité (QPC). Nous avons très bien vécu sans elle. Une option plus forte encore serait d’inscrire dans la Constitution une possibilité parlementaire de “passer outre” aux jurisprudences paralysantes des cours suprêmes. On peut imaginer à cet égard de “forcer” le maintien en vigueur d’une disposition législative déclarée inconstitutionnelle par le Conseil dès lors que le Parlement se prononcerait en ce sens par un vote à la majorité qualifiée.

Sans attendre un changement de la Constitution ou des traités, l’arsenal légal actuel doit être renforcé, quand il peut l’être à droit constitutionnel et conventionnel constant, pour répondre à la montée de l’islamisme et du terrorisme. La fermeture des lieux radicaux s’est très majoritairement fondée depuis trois ans sur d’autres motifs que la lutte contre la radicalisation (hygiène, règles de construction, droit du travail…). Il faut se donner les moyens juridiques de ne plus avoir besoin de recourir à de tels prétextes.

  (*) Jean-Éric Schoettl, secrétaire général du Conseil constitutionnel de 1997 à 2007.

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